Culpabilidad, imputación personal y enfermedades mentales

Según la RAE, imputar es atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable; pero el concepto de la imputación, es más profuso de lo que a priori parece. No solo en el derecho penal y procesal, también en la actuación policial, si una persona es imputable o no, va a determinar un modo de operar y formas diversas de resolver el problema.

En primer lugar, debemos partir del derecho procesal penal y conocer la sendas diferencias que existen en la imputación, como acto procesal, más que como estado personal.
Existe pues la imputación lata, que es una atribución más o menos fundada, de un hecho que reviste los caracteres de delito, sin que sea estrictamente necesario que se dirija actuación contra la persona. Se produce cuando se admite a trámite denuncia o querella; o simplemente se lleva a cabo alguna actuación procesal contra la persona determinada, como por ejemplo la detención. Con ello se despeja una duda que planea sobre los Cuerpos y Fuerzas de seguridad, pues queda claro que sí tienen capacidad de imputación, y no solo el Fiscal, el Juez y la acusación, como se venía aseverando.

La imputación formal significa ir más allá en el estado del sujeto y su situación procesal. Es la auténtica imputación, y conlleva una garantía judicial de que será enjuiciado cuando concurran indicios de responsabilidad racionalmente suficientes y que todo el proceso que ahora comienza, queda bajo el control del Juez de Instrucción. Es un requisito sine qua non para la apertura de juicio oral.
La imputación formal te sitúa dentro del proceso, como una parte más y de ello que sea comentario habitual, entre personas públicas, que se jactan de estar imputados, para así saber más sobre el proceso y tener la certeza de qué se le acusa. Aunque más que para conocer las entrañas del proceso, ese loor excesivo se usa para quitar algo de hierro al desvalor social que supone ser imputado.

Dejando a un lado ya el derecho procesal penal, debemos abundar ahora en el concepto más personal de la imputación, que se encuentra en una ambivalencia entre el derecho penal y la psiquiatría forense.

Todos hemos oído hablar del hecho típico, antijurídico, culpable y punible, que es sin ir más lejos la síntesis de la teoría jurídica del delito.
Típico porque tiene que estar ya tipificado “lex praevia, scripta e certa”; antijurídico cuando no lo autoriza el derecho; culpable pues podía actuar de otro modo y aún así no lo hizo, comprendiendo en él, todas las características del ánimo y la intención. Siendo aquí donde se revela la importancia de la imputación.
Finalmente y a modo residual, la punibilidad, que juega la última carta de ese iter criminis. Existen casos en los que siendo el hecho típico, antijurídico y culpable, no es punible, bien por muerte del reo, indulto, prescripción, situación personal de inviolavilidad…

Centrémonos ahora en la imputación personal, y en como debe ser exigible al autor del hecho. Si la culpabilidad consiste en un reproche al individuo por haber infringido el Derecho, antes que nada debemos saber si es imputable; es decir, si esa persona, en el momento de la comisión del hecho, reunía las condiciones exigidas para ser capaz de imputación1.
La pregunta que cabe realizarse es si entendía la naturaleza del hecho que cometió y si actuó siguiendo esa compresión. Hay que buscar respuesta en las capacidades físicas, biológicas, psíquicas y psicosociales en el momento de cometer el hecho.
También la imputación juega un papel determinante en el hacer o no hacer y más concretamente se ahonda en el conocimiento o la conciencia de la antijuricidad nuclear del hecho que ha cometido. No sabía que estaba prohibido o no lo podía saber y, no pudo actuar de otra manera debido a las circunstancias; son características del error de prohibición y del miedo insuperable respectivamente. Sendas causas eximen de la responsabilidad penal.

La imputabilidad se comprende por tanto de culpa; así pues será exigible siempre cuando se podía de actuar de otro modo y no se hizo, y cuando se conocía que lo que se hacía estaba prohibido y aún así se lleva a cabo.

Sin embargo, aunque parezca extraño, en nuestro Código Penal no existe una definición sobre la imputabilidad, hay que buscar pues a sensu contrario, aquello que aloja el artículo 20 de Código Penal Español, las eximentes. Vamos a asimilar pues que todo aquel que no se encuentre incurso en alguno de los preceptos del citado artículo será imputable.
El CP configura las eximentes desde una perspectiva mixta (biológica-psicológica), por lo que existe una doble rasero para medir la imputación, no superior ni inferior, sino dependiente el una del otro. En la variante biológica se estudiarán los casos de enfermedad mental, y si esta interfiere en la zona psicológica e impide comprender la ilicitud del hecho. O lo que es lo mismo, la anulación de las facultades intelectivas y volitivas.

Las eximentes como tal son solo la enajenación mental; la actuación bajo la total intoxicación de drogas y sustancias; y la alteración de la percepción de la realidad. Sin olvidar la minoría de edad penal, que está tasada en los 14 años. Solo el actuar bajo estas causas hace que el hecho sea inimputable a la persona.
Las demás comprendidas en este artículo son la legítima defensa, el estado de necesidad, el miedo insuperable y el cumplimiento de un deber. Si bien se encuentran tipificadas en este extenso artículo, su naturaleza formal es diferente; están fundamentadas en el conflicto de bienes y en la inexigibilidad.
Las causas de inimputabilidad solo excluyen la culpabilidad, pero eso no quita para estar ante un hecho típico y antijurídico, con importantes consecuencias.

En el imaginario popular pervive la idea de que una eximente te libra de la cárcel. Nada más lejos de la realidad, pues es tremendamente complicado que se otorgue una eximente pura, pero sí es más habitual la aplicación de una eximente incompleta o atenuante analógica, al ser más habitual encontrar disminución de las facultades que la total anulación. Además, una eximente completa puede llevar aparejada medidas de seguridad o responsabilidad de terceros (dejar un arma a un enajenado) y civiles, si se diera el caso.

Para analizar la inimputabilidad debemos ir a instante preciso, hay que atender siempre al momento en el que hecho sucedió. Si allí, el autor reunía los requisitos para se inimputable así será declarado; sin observar si antes o después fue imputable. Puede darse el caso, que devenga una situación posterior de nula intelección, y que le haga imposible entender el alcance del hecho que ha cometido y por descontado, en un hipotético juicio a él, entender lo que allí se manifieste. Por lo tanto también en este caso, será declarado inimputable, aunque no lo recoja el artículo 20.

Lo que en ninguna circunstancia funciona como activador de la eximente es aquella conducta en la cual el sujeto busca la condición deliberadamente. Es la llamada “actio liberare in causa”, o la búsqueda ya sea intencional o imprudente, de una situación momentánea de inimputabilidad para cometer el delito.
El sujeto es considerado instrumento por el cual se comete el delito y además, comienza a cometerlo cuando urde su plan para evitar la responsabilidad, y es en ese preciso momento cuando sus facultades estaban aún plenas.

Es el momento ahora de abordar metódicamente el artículo 20 del CP donde se recogen las eximentes de responsabilidad criminal.

20.1 El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Como más arriba hemos comentado, existe un doble requisito, que tras una somera lectura del artículo no se vislumbra. El TS ha manifestado que para basarse en el estado mental del acusado no solo hay que atenerse a una clasificación clínica, sino que hay que poner en relación la enfermedad mental con el hecho. La patología es condición necesaria, pero no única.

La anomalía o alteración psíquica corresponden más al campo de la psiquiatría y menos al del Derecho. Aún así, el TS ha tenido que manifestarse para arrojar algo de luz al extenso artículo, que encierra dentro de si, infinitos campos interpretativos.
Finalmente se definieron cuatro grandes grupos de trastornos psíquicos, que fueron enumerados por la excelsa Sentencia 22-5-85 del TS. Y que son: oligofrenia, psicosis, neurosis y psicopatías.
Es de sentido común que lo Tribunales y su cuerpo de peritos forenses andan por el mismo camino que marca la OMS2 con su clasificación internacional de enfermedades, que se publica cada diez años; así como con el DSM-IV-R3 publicado en 1995 por la Asociación Psiquiátrica Americana. Queda claro que las enfermedades mentales que ahora repasamos corresponden a un campo más que trillado.

Oligofrenia

Responde más a criterios de inteligencia (coeficiente intelectual) y de edad mental; cuando el coeficiente es del 25% se tilda de oligofrenia; imbecilidad de 26 a 50%; debilidad mental entre 51 y 70%; y por encima, pero sin llegar a la normalidad se trata como torpeza mental. Por lo general, la oligofrenia y la imbecilidad es causa de inimputabilidad; por encima de este tamiz, inimputabilidad disminuida.
La oligofrenia no comprende la torpeza, pero siempre hay que buscar el conocimiento y la conciencia del hecho.

Psicosis

Enfermedad mental caracterizada por delirios o alucinaciones. Dentro de las psicosis podemos encontrar la epilepsia, la esquizofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva y el alcoholismo.
La epilepsia es causa de inimputabilidad total y absoluta, pues no hay inteligencia ni voluntad, ya sea de acción u omisión mientras sucede el ataque.

La esquizofrenia es en realidad un conjunto de enfermedades, por lo que es harto complicado matizar una definición. Sucintamente se puede definir como una enfermedad endógena que trastorna la personalidad. Así pues, el sujeto es en apariencia normal, pero no reconoce ciertas funciones psíquicas como suyas, y las atribuye a fenómenos extraños construyéndose una delicada disociación. La esquizofrenia puede dar lugar a alucinaciones, ideas delirantes, alteraciones de humor, posturas rígidas, apatía… Apareciendo poco a poco o en brotes.
En el terreno de la imputabilidad es belicoso, pues no existe un auténtico criterio general y hay que acudir a caso por caso, y no sólo al diagnóstico psiquiátrico, sino también a la forma que tiene de afectar a la personalidad y la relación causal entre enfermedad y acto.

La paranoia es una perturbación mental fijada en una idea o en un orden de ideas. Es de criterio dispar entre los expertos su origen, aunque parece ser más pacífica la idea de que existe una predisposición constitucional del sujeto.
También se fija el criterio en la distinción de la paranoia con el paranoico, que es una alteración de la personalidad, éste actúa por lo general con conocimiento de causa.

La psicosis maniaco-depresiva es una gran conjunto de síndromes que son capitaneados por notables cambios en la vitalidad y los estados de ánimo. La culpabilidad se resolverá en la intensidad de esos vaivenes y en los extremos de los mismos. Por lo general, conocen las consecuencias de sus actos, pero son incapaces de ponerles freno. La psicosis maniaco-depresiva no debe confundirse con la simple depresión.

El alcoholismo es una condición, a diferencia de la embriaguez, que es un acto momentáneo en el tiempo. El alcoholismo es una enfermedad crónica que puede derivar en una demencia y recogerse como circunstancia eximente o como atenuante, dependiendo como ya es de perogrullo decirlo, por su intensidad y grado de afectación de la volición; tampoco es condición automática.

Neurosis

Es una enfermedad funcional de sistema nervioso caracterizada principalmente por inestabilidad emocional.
La neurosis por sí sola no alcanza a modificar la imputabilidad al de la padece (STS 15-03-88), únicamente las más acusadas pueden tener trascendencia y repercusión penal STS 2056/93).
Queda claro pues que las neurosis no son la causa última, pero que sí que favorecen cuando aparecen otras enfermedades. Por ejemplo, podría calificarse cuando la necesidad de jugar es tan imperiosa que se ha de robar para conseguir dinero para seguir jugando. Es evidente que hay algo más que una neurosis.

Psicopatías

Son enfermedades mentales en las que la integridad de las funciones perceptivas y mentales gozan de buena salud, pero la conducta social del individuo se encuentra alterada.
La psicopatías que no afectan al entendimiento y a la voluntad, no actúan como exención de la imputabilidad, pero sí se admite una atenuante cuando viene acompañada de otros trastornos.
Aquí se debe hacer hincapié que el psicópata no es un enajenado, por lo que es ciertamente imputable, ya que es consciente de sus actos, aunque tenga ausencia total de sentimientos.
Los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (entre otras STS 846/08).
Por lo tanto, la gran pregunta es si un psicópata es tratado como un enfermo mental, la respuesta es no. Aunque en la personalidad psicopática uno de los rasgos característicos sea conseguir un fin sin importar los medios, incluyendo si cabe, la muerte de aquél que se ponga por medio y como no, la ausencia de sentimientos. Así pues, no está catalogado el psicópata como un enfermo mental y será juzgado como una persona normal, aunque es evidente que no lo es.

Pedofilia

Afecta a la dirección del instinto sexual, pero por sí sola no es condición de exención, ni tampoco la atenuación.
Es considerada más como una perversión sexual o una conducta fuera de lo normal, como lo es el exhibicionismo, fetichismo, sexo sádico o la coprofagia.
Según manifiesta el TS, los sujetos afectados por estos trastornos tienen capacidad de querer, entender y obrar de manera plena.
Aún yendo más allá, en una absoluta interpretación personal, no sería éticamente concebible por el sentido común, que dichas acciones tan abyectas fueran tratadas como una simple enfermedad mental arrojando condenas nimias o llegando a eludirlas. Eso golpearía directamente en la desprotección de la víctima, que es siempre extremadamente vulnerable en estos casos, pero todavía lo haría más fuerte si cabe, en los perjudicados por este delito, que son los padres y familia.

Pasamos ahora al 20.2, en el que podemos encontrar la intoxicación plena, el síndrome de abstinencia y la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Todas estas conductas dan como fin la exención de cualquier pena. Dice así textualmente: El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En este extenso artículo se encierran varias conductas diferentes entre sí, la primera de ellas es la intoxicación plena, que ha de ser completa y fortuita, todo lo demás será considerado como atenuante, eximente incompleta o simplemente no será tenido en cuenta. Será fortuita porque toda acción que lleve al sujeto a consumir sustancias para buscar una eximente o atenuante será consideradas como parte del delito; si la intención era lesionar a otro, el delito será haberse intoxicado y lesionar, comprendiéndose un hecho alargado en tiempo. Es lo que se conoce como actio liberae in causa, la búsqueda de un estado que me cobije de la pena,que también hemos indicado en el encabezamiento.
La eximente de intoxicación plena no se otorga con asiduidad, en contra de lo que sobrevuela por el sentir popular, pues si la intoxicación es tan intensa, cabe apreciar también que difícilmente el individuo podría dirigirse por sí solo, llevando a cabo actos complejos, como pueden ser fracturar puertas o cerraduras, manejar máquinas, pelear… y así un largísimo etcétera.

En el síndrome de abstinencia la cosa cambia, en primer lugar, no debe confundirse con crisis de ansiedad, pues en el síndrome de abstinencia es explosivo e intensamente limitativo y precisa tratamiento médico.
Es una reacción orgánica, que varía de la abstinencia a según que sustancia. El individuo, cuando se encuentra bajo este estado, llevará a cabo hechos, que en un estado normal jamás ejecutaría.

Llegamos al 20.3 para concluir con la imputabilidad y las enfermedades mentales, el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
Tradicionalmente se ha venido considerando inimputable siempre que ha habido una alteración sensorial (en vestustos códigos penales se hablaba de sordomudos y carentes de instrucción).
A diferencia de la enajenación, aquí lo que se busca es una limitación somática de entidad bastante para anular la conciencia de ilicitud, ya sea por circunstancias exógenas (vida incomunicada, falta de educación) o endógenas (autismo).
Para ser más certeros, la STS 20-4-87 “carencia de aptitudes críticas para desenvolverse u orientarse moralmente en la convivencia con los demás, que puede padecer el hombre como consecuencia de la incomunicación en que se ha encontrado, desde su nacimiento o desde la infancia, con respecto a su entorno social”. Piénsese por un momento en el caso del Monstruo de Amstetten, que golpeó ferozmente la opinión pública en el año 2008, Josef Fritzl crió a sus hijos-nietos en un búnker que el mismo construyó; sus víctimas nunca se relacionaron con otras personas hasta que fueron rescatadas por las autoridades.
En este artículo lo que subyace es la suposición de un error o distorsión de las reglas de interacción social; la ausencia de éstas, no le deja ser un miembro de la sociedad con plenas facultades.

En una visión general y a modo de conclusión final, una idea: La imputabilidad vendrá condicionada por la conciencia de ilicitud, y por la capacidad de hacerse responsable de sus actos. Entender la naturaleza del hecho que cometió y si actuó siguiendo esa compresión.



1 Enrique Orts Berenguer y González Cussac (2008) Compendio de Derecho penal, parte general. Tirant lo blanch (Ed).
2 Acrónimo de Organización mundial de la salud.
3 Manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, que contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas.

Bibliografía

. Compendio de Derecho penal, parte general. Tirant lo blanch.
. Código penal comentado. Colex
. Derecho Jurisdiccional III. Tirant lo blanch.

Los escalones en el delito de atentado contra la autoridad, a sus agentes y a los funcionarios públicos, la resistencia y desobediencia.

Uno de los más comunes problemas que se encuentran las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, a la hora de ejercer su trabajo, cualquiera que sea este, es la resistencia, la desobediencia y en los casos más extremos, el atentado acometido hacia ellos.
Vamos a intentar delimitar la nada pacífica línea que separa estos tres conceptos y cómo en ocasiones, vemos nuestro trabajo empañado por lo que en apariencia nos parece una mala actuación judicial; pues no se condena al agresor, cuando en realidad, quizás nuestra actuación no es que fuese equívoca, sino que fue carente de algunos elementos esenciales, que son a la postre, los factores determinantes en una condena.

Debemos, en primer lugar, tener claro que es autoridad y que es funcionario, atendiendo al artículo 24 del Código Penal. 1 “A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.”
2. “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.”

Conviene matizar, porque en ocasiones se ha dado lugar a la duda, la figura del personal interino, laboral o eventual; así se ha pronunciado el TS “el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente la participación en la función pública” (STS 4-12-2002). “Así como interinos, sustitutos, pues los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derechos y obligaciones que los recogidos en el propio Estatuto de los funcionarios de propiedad” (STS 30-09-92).
Además, para mayor compresión de la palabra funcionario y lo que ella abarca, desde el TS se ha llegado a asimilar funcionario público desde un gestor de una administración de loterías, hasta un arquitecto municipal. Parece pues, que más que allá del nombramiento por órgano legal, que es lo que aprendimos en su momento, es más adecuado pensar en la efectiva participación en funciones públicas, sin más ambages, para considerarse funcionario.

Hecha la puntualización, pasamos al meollo de los delitos contra el orden público, valla por delante que “pocos conceptos son tan confusos, oscuros y difíciles de precisar como el orden público”1.

En primer lugar debemos hacer una lectura sosegada del artículo 550 del CP “Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”.
En este artículo se menciona la palabra “agentes”, a lo que hay que deducir que se trata de la calificación que la LOFCS 2/86 de 13 de marzo hace en su artículo 7, reconociendo a sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, tal carácter.
En primer lugar, debemos tener claro cual es el bien jurídico protegido, que no es otro que el buen funcionamiento de la Administración y el mantenimiento del orden público; "el Agente no es el protagonista de este artículo"2 y eso debe quedar claro, el funcionario es el medio por el cual el delito se comete, pero no es la causa final. El bien jurídico protegido no es la dignidad del Agente, para lo cual habría que retrotraerse al viejo delito de desacato, que otorgaba un tratamiento más gravoso a las injurias que se acometían contra él, aunque es lógico entrever, que dicho tipo penal antiguo puede subyacer en el delito actual de desobediencia que posteriormente trataremos.
Pero quede claro que el Policía no es la víctima, por así decirlo, de este artículo, y valga este ejemplo: Si son acometidos 8 Policías en un control rutinario, solo se está cometiendo un delito de atentado y no 8 diferentes. Eso sí, el delito o falta de lesiones y la responsabilidad civil que trae aparejada la culpabilidad del autor no puede ser desdeñada.

Y más si atendemos a la reciente sentencia del TSJ de Extremadura, en el caso de una condena a pagar por los daños ocasionado por un delito de lesiones con ocasión de un delito de Atentado; la suma ascendía a 2.500€, pero el reo se declaró insolvente y el Agente continuó su recurso hasta que llegó la ejemplar sentencia, que viene a decir que será la Administración la que deberá asumir el pago de los daños de manera subsidiaria argumentando que: “quien sufre por causa de su actuación pública, o con ocasión de ella, un daño, sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser resarcido al estar en el ejercicio de la función pública”. También se añade algo que resulta clarificador pues “no puede obviarse que al agente le unía una relación de servicios con la administración, y en el desempeño de la misma se causó unas lesiones y daños materiales que no tiene el deber jurídico de soportar”.
Esta excelsa sentencia, debe comenzar a borrar la falsa idea de impunidad que reina en aquellos que son o se declaran insolventes.

Volviendo al delito de atentado, he señalado expresamente, que no debe mediar dolo o negligencia en la actuación policial, no debe adoptarse una situación de provocación y búsqueda del delito de atentado, insultos, coacciones o excesos fuera de lugar, pues como afirma tajantemente el TS “cuando los sujetos pasivos del atentado (policías) se exceden en sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley” (STS 31-1-90). Digamos que entonces el policía se convierte en un ciudadano cualquiera, sin especial protección.

El Agente debe estar en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, ello quiere decir que estando de servicio o no estando, pero si no está, debe sufrir las consecuencias del servicio. Y esto debe quedar claro y sin duda alguna. Cuando se dice que con ocasión de ellas, se está haciendo referencia, por poner un ejemplo de libro, a aquél que reconoce al policía como tal, fuera de servicio (de paisano) y con ánimo de venganza, por haberle puesto una multa en días posteriores le agreda físicamente. Estamos pues ante una ocasión relacionada íntimamente con el servicio. Es necesario que exista un animo doloso y un reconocimiento de su condición de Agente de la autoridad, aún libre de servicio.

Estando de servicio parece no ofrecer duda alguna, siempre eso sí, que quede identificado fehacientemente. Este extremo también atañe si el Agente está fuera de servicio, pero presencia un delito y debe actuar bajo el principio de dedicación profesional, que le obliga actuar en todo tiempo y lugar, como dicta la LOFCS 2/85 en su artículo 5.4. Pero deberá identificarse, aún con más vehemencia; los presentes deben saber que se está ante la autoridad y no son interpelados por un ciudadano cualquiera.

Hechas las salvedades, pasamos a los difusos términos del acometimiento, la fuerza, la intimidación grave y la resistencia, que son requisitos sine qua non, para apreciar el tipo penal que tratamos.
En primer lugar el acometimiento se trata del empleo inequívoco de la fuerza y es la que menos problemas plantea. Aquí el TS no se pierde en las palabras y define el acometimiento como “ataque, embestida o agresión, figurando en la praxis jurisprudencial, supuestos en los que se propina un puñetazo o una bofetada, se les empuja fuertemente, se lucha con ellos a brazo partido o se les arrojan piedras u otros objetos contundentes” (STS 98/1987). “Acometer equivale a agredir y basta para que tal conducta se dé con una acción directamente a atacar a la autoridad, sus agentes o funcionarios” (STS 10-05-98).

La intimidación grave es difícil de desgajar de la agresión, debemos entender por intimidación aquel “anuncio de un mal inminente, grave, concreto y posible, susceptible de despertar un sentimiento de angustia o temor” (STS 18-10-90). Por ejemplo, encañonar a un policía con un arma o exhibición de arma blanca de forma contundente. La intimidación deberá ser grave, de lo contrario no se podrá apreciar el tipo delictivo.

La resistencia no se debe confundir con agresión, la resistencia es una conducta activa de enfrentamiento y empleo de la fuerza, que no siempre trae consigo una agresión como resultado. La resistencia debe ser como todo lo anterior grave, si es pasiva no puede observarse el delito. Por ello, el simple forcejeo con el agente o un empujón, al ver que va ser detenido, no parece que constituya ni resistencia grave, ni intimidación y mucho menos acometimiento. De todas formas, aquí la jurisprudencia da algunos bandazos, posiblemente porque se trata de hechos que efectivamente no pueden deducirse de lo narrado en el tipo penal y en ocasiones se intenta encajar algo que realmente no es, forzando la interpretación.

También advierte la jurisprudencia, ahora sí, de manera reiterada que el delito de atentando basta para que se perfeccione, con tan solo el intento de agresión, aunque esta no se lleve a cabo; por ejemplo lanzar un ladrillo contra un agente y fallar el tiro.

Un escalón más abajo, se encuentra la desobediencia y resistencia. Dice el artículo 556 del Código Penal “Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones.”
En principio, como no se menciona a lo funcionarios, deben ser excluidos3.

Para entender rápidamente lo que significa esta línea que separa al anterior delito de éste, debemos atender a si la resistencia es activa o pasiva. Si es activa es delito del 550, si es pasiva es del 556. “El delito de resistencia viene caracterizado por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado, que exige por el contrario una conducta activa, hostil y violenta” (STS 5-11-90).
La resistencia, y aquí es donde se complica, debe ser pasiva, pero grave. Si fuera resistencia pasiva leve, daría lugar a una falta del artículo 634. Por ejemplo, se ha considerado pasiva leve el forcejeo con dos policías cuando el sujeto, al ser separado en una reyerta se peleaba con otro. Por lo tanto, no es tan pasiva como se dice. En suma debe ser algo grave, para el delito del 550 y menos grave para el del 556, un escalón menos en la gravedad. Pero es tema que el agente no valora en su atestado.

La resistencia exige un previo conocimiento o mandato de los agentes y una seria obstinación por no doblegarse ante la autoridad, debe haber sido requerido de algún modo anteriormente. Pero el término es complicado, y conforma una tarea dificultosa distinguir qué es resistencia, activa o pasiva, y habrá que atender al caso concreto.

En último lugar se encuentra la desobediencia, que como todo, debe ser grave y con ello se eliminan ya las desobediencias de poca importancia, que podrían incurrir si se da el caso, en falta. Pero aquí vuelve la eterna duda, qué entendemos como grave. La abundante jurisprudencia viene a explicar de modo extenso que: 1. Debe venir de una orden dada de forma clara y legal por los agentes, sin que deba apercibirse que de no cumplirla se incurre en este delito; 2. La negativa debe nacer de la orden, que el obligado debe conocer claramente; 3. El sujeto debe mostrarse obstinado, contumaz y recalcitrante ante la orden, persistiendo en su terquedad; 4. Debe ser negativa de una especial intensidad, tanto, que se convierte en grave. De no ser así, se entenderá como falta del 634.

Uno de los actos que ofrecen dudas en apariencia, es la huída del presunto autor, que logra zafarse de los policías y pone pies en polvorosa. También aquel que hace caso omiso a la voz de alto y continua su marcha. Queda claro que ni es delito de desobediencia ni lo es de nada, la huída queda consumida en la acción del delito, digamos que forma parte del él.
Caso diferente es ser requerido para bajar del coche por la autoridad y en ese momento, de forma sorpresiva acelerar fuertemente y huir (delito de desobediencia grave); o, en la huída embestir a coches patrulla (delito de atentado).

A modo de conclusión, en estos delitos de débil separación, donde realmente se van a dilucidar es en el juicio oral. Sirva pues para advertir, que un buen atestado no asegura una condena, un buen atestado solo asegura tener un buen atestado.
Para empezar bien y con criterio, en la portada se debería poner el título donde se encuentra incardinado el delito, por ejemplo, atestado por delito contra el orden público, y no delito de atentado contra agente de la autoridad o delito de desobediencia grave; dicho y oído tantas veces, pero nunca es suficiente. Entre otras cosas que no hacemos, los agentes de la autoridad, es no calificar los hechos.
Después, como he apuntado, el hecho de ser un atestado prolijo y detallado al extremo, no asegura condena alguna; pues hay que recordar una vez más que nuestro atestado es una simple denuncia. Donde de verdad se va a haber si ha ocurrido un hecho delictivo, donde se va a resolver si ha existido o no delito de atentado, va a ser en el juicio oral. El cual se va a regir por los principios de inmediación (delante del juez), contradicción (derecho a réplica) y oralidad, entre otros.
Por lo tanto, aquellas vaguedades o imprecisiones en el recuerdo o la narración de los hechos, a la hora de la manifestación ante el tribunal, van a jugar en nuestra contra; en muchas ocasiones se obliga a absolver por la dudas que surgen. Hay que recordar, aunque parezca de perogrullo aquel principio que rige en el derecho penal, “in dubio pro reo”.

Es por ello que, como comentaba al principio del texto, en muchas ocasiones se frustra el trabajo policial. Pienso en mi modesta opinión, que no es debido a una torcida interpretación de la Ley por parte de Jueces y Tribunales, sino más bien un fallo de cálculo; pues nos ha inculcado desde siempre que hay que escribir bien un atestado. Pero también hay que interpretarlo bien en sede judicial, porque allí, aparte de nosotros y el Juez, también está el Ministerio Fiscal, que además de acusar, vela por la legalidad, pero por todas las legalidades, las del imputado también. Por no olvidar al abogado de éste, que va intentar por todos lo medios que tiene a su alcance, desmontar nuestra declaración sembrado la duda razonable.

Nosotros no somos los protagonistas, los es el principio de autoridad, pero a través de nuestro atestado y declaración, debemos demostrar como se ha ofendido éste.

En el año 2010 se produjeron en España 11.612 condenas por atentado a la autoridad, según datos del INE.




1. Muñoz Conde, Catedrático de Derecho Penal.
2. Javier Zaldívar Robles, Juez especialista en Derecho Penal, manifestó este elocuente aserto en las Jornadas de Derecho Penal para policías en Oropesa del Mar. Noviembre de 2011.
3. Carmen Juanatey Dorado, Catedrática de Derecho Penal.

Cuando la muerte no nos deja ver la vida

Desde la promulgación de la Ley integral contra la Violencia de Género en el año 2004, en España se ha hablado y mucho sobre este concepto. De hecho, según trabajos del CIS, en dicho año, se disparó el interés de los Españoles sobre este tema, el 5,4% lo situaban entre los tres primeros problemas de interés; lo que indubitadamente hace concluir que la promulgación de la Ley consiguió el efecto deseado, se había destapado un problema latente en nuestra sociedad. En el año 2011, ha pasado a ser un problema más, la cifra del interés por este tema es de tan solo un 1,2%; el descenso es significativo, quizás diluido por la recalcitrante crisis.
¿Quiere decir esto que la ciudadanía se ha olvidado de la Violencia contra las mujeres? No creo, pues es más acertado pensar que ahora el Estado actúa de manera contundente, y que la mayoría de la gente ha asimilado que el maltrato hacia la mujer es un delito y que tiene unas consecuencias penales que se aplican sin ambages. Sin embargo queda aún un tortuoso camino por recorrer.

Por arrojar un dato significativo, el número de denuncias de violencia de género registradas en el segundo trimestre de 2011 alcanzó en España un total de 34.347, según datos del observatorio para la Violencia de género. Estas denuncias implican 377,4 por día; de las cuales el 70% son presentadas por la propia víctima y el resto devienen del normal funcionamiento del resto de las administraciones, bien sea por intervención policial a modo de diligencias a prevención o por el preceptivo parte médico.
Estas cifras, sin duda escalofriantes, deben prevalecer, a mi juicio, sobre otras que nos abordan a diario en los medios de comunicación, como hablar constantemente del escalofriante y en ocasiones sensacionalista contador de muertes a manos de maltratatadores.

Si nos quedamos absortos con el número de muertes, no vamos a prestar atención, por ejemplo a la prevención, pues es la piedra angular y la base sólida para erradicar estas deleznables conductas.

¿Podemos usar la prevención en los delitos de género?
Decía el filósofo Ockham, algo así: la respuesta más sencilla es la mejor, o para ser más exacto, la teoría más fácil tiene más viabilidad que la compleja.
La mejor forma de prevención es la educación en valores de género, en hacer ver que los derechos de las mujeres son como los de los hombres, son en suma Derechos Humanos, innegables, improrrogables, irreductibles. Son iguales, en la misma escala.

Algo ya se está haciendo, pues las recientes campañas promovidas por el Estado reclaman más la atención a conductas a todas luces preventivas. Las campañas nos hablan de síntomas, de percepciones, de conductas a tomar ante anuncios de una agresión que todavía no ha sucedido, que todavía no es punible, pensando en términos jurídicos. Porque entre otras cosas, y sé que muchísima gente compartirá mi opinión, el Derecho Penal no está pensado para la víctima, sino más bien para el delincuente, el cual es el protagonista del libro, si se me permite la expresión. Las leyes, muchas veces están desangeladas, frías, desapasionadas. Por ello, la prevención en Violencia de género, en adelante “Viogen”1 es más que necesaria, es un deber de todos. De padres, de maestros, de amigos, de los medios de comunicación. Si sabemos diagnosticar la “Viogen” en sus momentos iniciales, podemos llamar la atención ante tal conducta.
En la escuela se debe hablar de “Viogen” sin miedo, sin tapujos, como se habla hoy de sexo o de drogas. Hay que hacer ver desde edades tempranas, que ya hemos superado nuestra trágica etapa de machismo.

Otras de las buenas noticias que últimamente se han producido, es la campaña espectacular, pulida y de bella factura, que el Gobierno de Ecuador ha promovido contra la “Viogen”, y más concretamente ante el destierro del machismo en su sociedad. Recomiendo encarecidamente su visionado, pues novedosamente es tratada desde el androcentrismo2, lo cual, incluso llega a descolocar y en mi caso personal a sentir hasta vergüenza ajena de los tópicos aún adheridos a los hombres.

Volviendo otra vez a España, la fundación Isonomía3 también ha editado unos curiosos dípticos que ahondan en la “Viogen” centrada en actitudes que pueden tener los maltratadores en potencia.
Citaré algunas: Ignorar sus sentimientos y opiniones con frecuencia; utilizar el visto bueno, aprecio o afecto como precio o castigo; hacer creer que está loca; ridiculizar a las mujeres como grupo…
Tan importante es la prevención que pueda tomar la mujer, como el hecho de que el hombre se puede ver reflejado en alguna de esas actitudes y se pueda actuar a tiempo. La cuestión principal es si podrá darse cuenta y reconocerse.

¿Pero, realmente podremos acabar alguna vez con el machismo, y erradicar la “Viogen”?
Hay que ser realistas y pragmáticos, hace muy poco tiempo de todo, no hay que pensar tanto en si podremos acabar algún día con esta lacra; y más, en asegurar no retroceder jamás en los espacios de libertad que ya hemos conseguido.
El hecho del machismo en sí, instalado en la sociedad, es tan reciente que produce estupor.

La semana pasada, veía con mi mujer unos videos del dúo humorístico “Martes y Trece”, de momento llegó un asqueroso “sketch” sobre una mujer con la cara ensangrentada y tumefacta, que decía: mi marido me pega, mientras unas risas enlatadas hacían más acuciante el nauseabundo gag. Pues de eso, no hace tanto tiempo, y lo cierto que es al verlo me retrotraje a un tiempo pasado en casa de mis padres, cuando nos reíamos viéndolo aquella noche de fin de año, de no hace prácticamente nada. (En el reloj de la historia de la humanidad, hace poco menos de un minuto).

Me vienen ahora a la memoria, las vergonzantes películas de “Pajares y Esteso” jalonadas por la ciudadanía una y otra vez; la canciones que sonaban en los años de la movida como “La mataré” de Loquillo y trogloditas; o el inquietante estribillo de una de las canciones más famosas de los payasos de la tele “así planchaba así, así; así planchaba que yo la vi”.

Pero no solo en la sociedad civil, también en la ley. Todavía no deja de sorprenderme el artículo 428 del Código Penal de 1962, que castigaba con pena de destierro al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos, o les causare cualquiera de las lesiones graves. Si les produjere lesiones, quedará exento de pena.
Este artículo daba pie al famoso, “la maté porque era mía” o el infame cliché de “crimen pasional” utilizado por los medios de comunicación al referirse a las mujeres muertas a manos de sus maridos; una vez más, la muerte nos obnubila.

Esta atávica forma de legislar, construyó una sociedad sobre la idea del dominio marital sobre la mujer y los privilegios sexuales del hombre. Pero no solo en lo penal, sino también en la vida civil la mujer veía como seriamente se le cercenaban las vías para acceder a un empleo o cargo público, sus derechos de sucesiones e incluso la propia administración de sus bienes.

La sociedad y el derecho tuvieron que esperar hasta el año 1989, en el que una reforma del Código Penal, introdujo un castigo específico y autónomo. Hasta entonces, el machismo y en ocasiones el impertinente refranero castellano nos decía “entre marido mujer no te has de meter”.
Desde ese momento, el tipo penal no ha parado de modificarse, intentando perfeccionarse y arrojando luz sobre lo que aún se considera un delito invisible, como dice la exposición de motivos de la Ley de “Viogen”.

Así pues, no basta con decir que la teoría del patriarcado4 está detrás de la “Viogen”, sino que debemos asumir que nuestra sociedad es machista y seguirá siéndolo, aunque afortunadamente no para siempre.

Volviendo al presente, a los datos que dábamos al principio, sobre el interés de la sociedad por la “Viogen” o cómo perciben ésta, debemos analizar la visión que se ofrece a través de los medios de comunicación, pues está íntimamente relacionada.
Cabe preguntarse si los medios podrían hacer algo más, si hacen lo que pueden o explotan la “Viogen” para enriquecerse con la audiencia.

Los medios de comunicación son el cuarto poder, son agentes socializadores y por ello, el tratamiento de las noticias y de algunos programas que entrevistan a víctimas, deberían contar al menos, con algún criminólogo o jurista, si es que no lo hacen ya. Deberían de intentar hacer menos sensacionalismo deliberado utilizando en ocasiones la sangre, el sexo y las sensaciones5 en aras de alcanzar audiencia y expectación.
Como se ha podido constatar, la emisión de noticias relacionadas con las muertes por “Viogen” ha desencadenado otras muertes inmediatas, o lo que se conoce por muertes por imitación. Existe una dicotomía entre el efecto imitación o contagio y el efecto protector; que se da, cuando se emite una noticia de muerte por “Viogen” y se muestra al presunto culpable capturado.

El momento en el que se suceden la noticias de “Viogen” en los medios es siempre cuando hay un homicidio o asesinato, mostrando solo la punta del iceberg. Por lo tanto, las muertes otra vez no nos dejan ver la vida, y corren un tupido velo ante el problema de fondo, que es el maltrato y las conductas delictivas de “Viogen” que subyacen amenazante con escaso reflejo en los Mass Media6.

Existe pues una evidente saturación informativa, que produce una intensa opacidad, pues solo focalizamos el problema analizando vertientes policiales y judiciales. Únicamente conocemos los actos más graves, lo cual sesga nuestra perspectiva. Debemos profundizar en la “Viogen” desde un punto de vista más minimalista, del concepto del hecho más primigenio y no tanto en lo criminalmente desbordado que se nos da a diario en los medios.
La constante imagen de las muertes y las reactivas manifestaciones, pueden estar produciendo en las personas un efecto placebo, narcótico y de considerable hastío. Se produce una rutinización.

Hecha esta reflexión, el contenido de la noticia misma que se da, debe también ser exhaustivamente revisado.
Tras escuchar recientemente una conferencia de María Ángeles Sampeiro7 podemos extraer las siguientes ideas, las cuales comparto.
Para empezar debemos de dejar ya de narrar los hechos como algo puntual en la vida de un hombre, que pierde los nervios y comete el crimen fatal. Hay que desterrar las manifestaciones de los amigos y vecinos hablando de que es una buena persona y no había tenido nunca problemas con nadie. Tenemos que controlar el tiempo que se da a hablar del homicidio en sí (pero nunca silenciarlo). Obviar los contenidos y detalles más morbosos del hecho. Aprovechar la pieza informativa para dar información sobre los malos tratos y el rechazo social que producen las conductas machistas, pero no estas más graves, sino las más nimias, las que se producen en la cotidianidad de la vida diaria.
Cuestionar al agresor en todo momento y mostrar su rostro y sus datos (todavía no entiendo como se muestran los de la víctima y no los del agresor), cuestión esta, que hará remover el estómago de los más legalistas.
Lanzar un mensaje crítico hacia los que profesan el machismo y recordarles que la sociedad les rechaza.
Recordar las penas y medidas de seguridad que el hecho conlleva, el número de presos por “Viogen” que cumplen condena en España; en definitiva las consecuencias jurídicas que el hecho conlleva.

Hay que dar un paso en la terminología, pues sería un buen momento para empezar a abandonar algunos vocablos y cambiarlos por otros. Podemos seguir hablando de violencia o hablar de terrorismo, que como dice la RAE es la dominación a través del terror.
El terrorista en España no es solo el etarra, también lo es aquél que controla la vida de su esposa, por medio de amenazas; por poner un ejemplo de lo más gráfico.
Nos debemos parar a pensar ¿cómo reaccionaría la sociedad si las víctimas mortales por “Viogen” fueran a manos de ETA?
No cabe duda que debemos cambiar la manera de informar sobre la “Viogen”, es el momento de realizar un profundo acto de reflexión sobre la comunicación borrosa que recibimos.
En suma, debemos exigir unos medios más corresponsables con la “Viogen”.
Pero va a ser una ímproba tarea, ya que, por ejemplo, entre los consejos de las dos televisiones privadas más importantes solo hay 3 mujeres; 2 de 12 en “Antenatres” y 1 de 18 en “Telecinco”. Además, de los 7 principales periódicos Españoles, todos sus directivos son hombres.
Así va a ser muy complicado.

De todas formas, la sociedad en la que vivimos nos ofrece unas formidables armas para denunciar aquellos hechos que nos produzcan rechazo. Hablo de una herramienta tan sumamente sencilla para denunciar y hacer política activa, pero no política de partidos, sino política ciudadana; hablo de la red social “twitter”. Para muestra, el revuelo que ha suscitado el programa “La noria” de la arriba mencionada, Telecinco. Un Twitero denunció la entrevista a la madre de “el cuco” del caso Marta del Castillo, y manifestó su repulsa en su blog. El hecho corrió como la pólvora y a las 24 horas, la mercantil Campofrío fue la primera de muchas que retiró su publicad del espacio. A la semana siguiente, prácticamente todas las firmas anunciaban su huida.
La lucha contra la “Viogen” debe ser una sinergia de todos, a todas horas y en todos los sitios.

A modo de conclusión y de reflexión final pienso que la “Viogen” debe ser tratada también, desde el punto de vista del hombre, de lo que piensa de ella, de cómo la ve. Si escuchamos sólo a la víctima, si observamos sólo la muerte, tendemos a dramatizar tanto la situación, que corremos el riesgo de perder objetividad.
La muerte no nos deja ver la vida, la muerte es el final de un tortuoso camino que paradójicamente se podría haber evitado si hubiésemos puesto los medios, la información, el apoyo, y la responsabilidad de todos.
Debemos decir, ni una muerte más, pero también, ni una desinformación más, ni una invisibilización más.


1. Viogen, es un diminutivo de Violencia de Género, que se usa en el argot policial.
2. El androcentrismo es definido por la Real Academia de la Lengua como: Visión del mundo y de las relaciones sociales centrada en el punto de vista masculino.
3. Fundación Isonomía es una entidad privada sin ánimo de lucro dependiente de la Universitat Jaume I de Castellón, tiene como función la promoción y el fomento de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres.
4. Patriarcado es en definición de la feminista Marta Fontela un sistema de relaciones sociales sexo–políticas basadas en diferentes instituciones públicas y privadas y en la solidaridad interclases e intragénero instaurado por los varones, quienes como grupo social y en forma individual y colectiva, oprimen a las mujeres también en forma individual y colectiva y se apropian de su fuerza productiva y reproductiva, de sus cuerpos y sus productos, ya sea con medios pacíficos o mediante el uso de la violencia.
5. la sangre, el sexo y las sensaciones, o la teoría de las 3 eses, que acuñó la periodista Marta Gómez, en el VII seminario estatal Isonomía contra la Viogen.
6. La expresión Mass Media viene referida a los medios de comunicación recibidos simultáneamente por una gran audiencia, equivalente al concepto sociológico de masas o al concepto comunicativo de público.
7. María Ángeles Sampeiro es presidenta de la asociación de la pensa de Cantabria y vocal de la FAPE – Federación de asociaciones de periodistas de España.


N del A: Este texto ha sido elaborado tras asistir a un interesantísimo VII seminario estatal Isonomía contra la Violencia de Género. Y del que nació la idea de escribir sobre el tema.

La prisión provisional

En muchas ocasiones, nos preguntamos con cierto estupor, ante la comisión de algunos ilícitos penales, por qué una vez puestos los individuos a disposición judicial, el Juez los pone en libertad.
¿Y por qué no esperan el Juicio en la cárcel?
La prisión provisional, es dentro de las medidas cautelares la más gravosa y es la que supone un total ataque a uno de los bienes más preciados, la libertad.
La prisión provisional depende de una previa imputación y afecta de plano al principio de presunción de inocencia; es una medida revisable en cualquier momento y de duración tasada; es competencia única del Juez acordarla, previa solicitud de cualquiera de las partes que acuse, ya sea el Fiscal o incluso el acusador privado.
Debemos de entenderla como una excepción, puesto que la situación normal es la libertad y así se debería esperar el devenir judicial, pero hay casos en los que la privación inmediata de libertad es insoslayable. Podemos afirmar que la adopción de esta medida es la última opción, pues todas las otras medidas que se podría tomar en el ámbito cautelar se tornan ineficaces ante el hecho cometido que debe ser de entidad. No cabe la prisión provisional por hechos imprudentes, faltas o aquellos que tengan aparejadas penas de inhabilitaciones o suspensiones; en una clara alusión al principio de proporcionalidad.

Debe concurrir "fumus boni iuris" o lo que es lo mismo, apariencia de buen derecho, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que revistan caracteres de delito; además de motivos con intensidad suficiente para inferir que la persona a la cual se dirige el proceso será casi con toda seguridad condenado en sentencia firme.
Junto con la apariencia de buen derecho, "periculum in mora", que viene a ser el riesgo de fuga, de ocultación, alteración, destrucción de pruebas, reincidencia o la desprotección de las víctimas.
En ocasiones, se dicta prisión provisional por presión social o por el ajustado indicio de la reiteración delictiva.

Finalmente, la duración, en tanto en cuanto se trata de una medida cautelar, una vez cesen los motivos que la produjeron, debe concluir. En todo caso, como dice el TEDH, será de una duración "razonable" y legalmente en España la duración máxima será de dos años. Por lo que transcurridos éstos, la única vía es la libertad. El límite de dos años opera con cierta importancia porque no podrá ordenarse prisión provisional por la comisión de un hecho que tenga aparejada pena de menos de 2 años.

En el año 2009 habían 15.580 presos preventivos, de un total de 76.079 (INE).

¿Qué es la violencia psíquica?

El artículo 173.2 del actual Código Penal comienza: El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge… realmente la violencia psíquica es un término difuso cuanto menos y discutible en la mayoría de los casos. Es preciso adentrarse en la densa jurisprudencia para acotar el término y arrojar algo de luz.
En primer lugar, la conducta debe ser dolosa, o lo que es lo mismo, el sujeto debe ser consciente que sus actos son idóneos para producir daño psíquico y aún así los ejecute. Es un delito que se caracteriza por ser de medios indeterminados.
Seguidamente debe reputarse un acto de agresión, un ataque claro cometido hacia la víctima en contra de su derecho, con cierta intensidad, que deje claro que es un acto violento.

En pocas sentencias se deja tan claro y se habla con tanta propiedad como en la encomiable 188/05 de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la que fue ponente José Manuel de Paúl Velasco. En ella se describía casi de forma gráfica la violencia psíquica, ayudando así a su óptima comprensión. De Paúl definía la violencia psíquica como aquellas conductas de desvaloración de la víctima (aislamiento, desprecio, intimidación, insultos en público, con uso de palabras zahirientes); Restricción de la autonomía personal (control de amistades, privación del dinero, limitación de salidas al exterior); ejecutar actos de violencia ambiental (destrucción de objetos de valor económico o afectivo, maltrato de animales domésticos, portazos, golpes sobre muebles o paredes, gritos continuos aunque el contenidos de éstos últimos no sea exactamente de contenido injurioso).
Como se puede colegir, queda dilucidado de manera magistral qué es el maltrato psicológico.
No hay que olvidar, que más tarde, en sesión no jurisdiccional de 21 de julio de 2009 el TS advertía que el tipo delictivo que tratamos sea atribuido a un comportamiento activo, no siendo suficiente actos omitivos.

Finalmente huelga decir que la violencia psíquica no es un delito flagrante de los definidos en el artículo 795 de la Lecrim, pues debe ser un perito forense (psicólogo o psiquiatra) el que tras el debido análisis valore el daño producido. Sin embargo ello no debe ser óbice para minusvalorar la conducta y debe ser denunciada ante cualquier institución que el Estado pone a disposición de las víctimas.
Por último recordar que el concepto de habitualidad, que hace mención el artículo que nos atañe, fue desgranado por el TS matizando que la habitualidad serán tres conductas o más reputadas dentro de un mismo año o que su sucesión en el tiempo, sea razonablemente próxima.

Víctimas por imitación

La imitación puede estar presente en el 25 % de las muertes de las mujeres a manos de sus parejas; cifra que arroja un estudio realizado por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. Elaborado por la Universidad de Granada.
Cabe preguntarse ¿En qué medida alguien toma como ejemplo la muerte como la solución a los problemas?
El efecto de imitación se produce por un proceso psíquico que se llama identificación (Menéndez). El futuro homicida en potencia se identifica con el actual, al que ve, por ejemplo, en los medios de comunicación como protagonista de la jornada.
Cierto es, que de un tiempo a esta parte, se trata con moderación los hechos noticiables que atañen a las muertes de las mujeres por sus maridos, ya no insertan el contador de víctimas como si de un concurso se tratare, ni tampoco se le dedican tiempo extra a modo documental; pero aún así, existe una palmaria intoxicación. Por ejemplo es justo matizar que no existe la mal llamada “muerte por violencia de género”, pues el Código Penal tipifica la muerte bien como homicidio bien como asesinato, y en ningún precepto habla que sea causa o medio, la previa violencia de género, para conseguir el resultado fatal. Rotundamente no todo agresor físico o psíquico, fulmina la vida de su pareja como resultado final.
Pero con toda la amalgama de hechos y cifras a las que los medios nos someten es posible que estemos estigmatizando* al maltratador (que merece todo el reproche penal) y convirtiéndolo en un futuro asesino.
Sin embargo, la víctima en los casos de homicidio, se extiende a la familia de ésta, por lo que hay que contar con su parecer.
En una ocasión, hace muy poco tiempo, tuve la oportunidad de preguntar a la madre de una fallecida a manos de su marido, que si vería bien que se rebajara el tono sensacionalista de las noticias relacionadas con las muertes y que si dando tanto bombo informativo estábamos entre todos, haciendo germinar la idea de la muerte como la única salida. Ella impertérrita me contesto que la verdad tenía que saberse y que si algo mitigaba su inmenso dolor, era que el resto de la sociedad supiera lo que había pasado y que fuera consciente de ello. Que no entendería como podía pasarse informativamente de puntillas ante casos de tamaña envergadura.
No hace falta tener una gran capacidad empática para comprenderla.

*Estigma: Para referirse a esta posibilidad, Erving Goffman (1963) acuño la expresión “carrera delictiva”. Una vez que la persona ya tiene adjudicado un estigma (esto es, una marca social que tiene connotaciones negativas y de la que el resto de la sociedad se sirve para definir a esta persona), es difícil desembarazarse de él y adquirir una identidad distinta de la que se le ha impuesto. – Control, delito y desviación (Macionis y Plumer 2006)

Ensayo sobre la venta de productos ilegales

Recuerdo perfectamente a un profesor de la Academia de Policía, de apellido Zanón y de cargo Intendente General de la Policía Local de Valencia. Sus clases eran auténticas lecciones magistrales; a través de historias vividas, ponía en evidencia lo que no sabíamos o aquello que era tremendamente lógico y nos lo mostraba aderezado con humor, puesta en escena histriónica y gloriosos latiguillos. Hacían las horas académicas más llevaderas.
Él siempre nos decía que teníamos que tener tres preguntas claras en nuestras actuaciones, a saber: ¿Qué hago?, ¿Por qué lo hago? y ¿A quién se lo cuento?

El negocio del contrabando, se conoce como la segunda profesión más antigua del mundo. El comercio de productos falsificados, bajo mi opinión se parece bastante a lo que podemos entender como tal. Lo fabrican en China, en condiciones que desconocemos, es traído a España de estraperlo, y así son vendidos, en la clandestinidad, sin garantías y con riesgos.

Vamos a la primera pregunta, ¿qué hago?, qué debe hacer la Policía Local ante la venta de productos falsificados; en principio la lógica de la experiencia nos dice que se debe evitar su venta. Sabemos y es comúnmente aceptado las ingentes pérdidas que ocasionan a las marcas que fabrican esos productos, ello hace que el primer impulso sea impedir esa venta y aún más allá, incautar ese género. Pero… y llegamos a la segunda pregunta ¿por qué lo hago? es aquí donde debemos detenernos y reflexionar.

Si bien es cierto que los delitos relativos a la propiedad intelectual son considerados delitos flagrantes (art.795 Lecrim) si son presenciados por los agentes, comprobando que el material es falso in situ, más cierto es que tras la reforma operada en el Código Penal el pasado año 2010, los delitos contra la propiedad intelectual fueron rebajados a simple falta. Entendía así el legislador, y así lo narró en la exposición de motivos que agravar las penas por delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ponía de manifiesto una desproporcionalidad, ya que las personas que ejecutaban el ilícito eran pobres o eran utilizados por organizaciones criminales; acababa la exposición de motivos diciendo textualmente “con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia”.

No es mi cometido en este ensayo, abordar los dogmas del Derecho Penal, sólo recordaré que en el derecho punitivo del estado se ponen en tela de juicio hechos y no personas. Que al derecho penal le importan conductas típicas y no el estilo o la forma de vida que adoptan las personas que lo cometen. Que presuponer a una persona pobre y otorgarle el salvoconducto del delito, provoca una flagrante quiebra del principio fundamental de igualdad. ¿Acaso ser pobre es una eximente o algún tipo de atenuante? Pero es lo que argumenta el legislativo para rebajar la pena.
Sin embargo, la norma es la norma, hay que acatarla y ponerla en práctica. La venta de productos falsificados es falta. Al poder Legislativo no le interesa la venta fraudulenta de estos productos o simplemente tira balones fuera al rebajarla. Tampoco le interesa mucho, por lo que tengo entendido, a los órganos jurisdiccionales, los que juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, el tema de las faltas, consideradas conductas de bagatela.

Pero sigamos en el por qué actúo, por qué hago lo que hago, por qué me dirijo hacia los hechos flagrantes, ahora ya comprendiendo que son falta, que atentan contra la propiedad intelectual. Imagino que nos hemos parado a pensar que los hechos están catalogados como delitos semipúblicos y que precisan denuncia del agraviado para su persecución. Pero bueno, tampoco son delitos, por lo que se trata de faltas semipúblicas, seguimos bajando el escalón. Bajamos y bajamos y topamos con las Ordenanzas Municipales (OM en adelante).
Debemos entender, que si no tenemos la denuncia del agraviado, nuestra actuación como fuerzas del orden está única y exclusivamente amparada por OM, que prohíbe la venta ambulante.

Si actuamos por OM, únicamente la Policía Local puede actuar al respecto, pues es la única con competencia para ello; no tiene cabida aquellas voces que cargan las culpas al CNP o GC, pues carecen de competencia para perseguir ordenanzas municipales. La venta ambulante no es su competencia.
Muchas veces, se dice que las personas que venden son sin papeles y debe el Ministerio del Interior actuar antes que la Policía Local. Eso es falso, pues muchos de los vendedores y así se puede constatar, están en nuestro país de manera regular. Parece ridículo pensar en pleno siglo XXI que una persona está en situación irregular por el mero hecho de ser de color.
No obstante no se pueden despreciar, sino más bien alabar, los operativos que CNP junto con la unidad de extranjería realizan en los municipios, dentro de sus propios planes estratégicos contra la inmigración ilegal.

Queda claro pues que actuamos revestidos de las potestades que nos otorgan las OM. Seguimos el hilo de la pregunta de ¿por qué actúo? y es momento de recordar los principios de las actuaciones policiales por todos sabidos, que son la congruencia, la oportunidad y la proporcionalidad. Por lo que me hago las tres siguientes preguntas:
1. ¿Es congruente que persigamos hasta la extenuación conductas recogidas en las OM y otras las dejemos pasar sin más?
2. ¿Es oportuno actuar cuando conocemos perfectamente la reacción ciudadana?
3. ¿Es proporcional acabar con personas detenidas y lesionadas por aplicación de una OM?

1. Debemos meditar el porqué del exceso de celo en perseguir la venta ambulante, porque como hablamos de OM, deberíamos de hacerlas cumplir todas por igual, y sabemos que eso no pasa. Hay algunas que no se persiguen, otras que se persiguen pero acaban en agua de borrajas, otras son imposibles de hacerlas cumplir y un sinfín despropósitos en torno a las OM. Por poner un ejemplo, de los miles que hay en España (ocho mil municipios, ocho mil OM) existen OM que regulan sanciones para el comprador, pero que directamente no se aplican, solo están con fines de prevención general. Por lo que ya tenemos un ejemplo de unas sí y otras no. Existen otros municipios que permiten el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública o que prohíben ir con el torso desnudo. Sin embargo, los visitantes de esos municipios desconocen las OM y ello crea una inseguridad jurídica a la hora de incoar un procedimiento sancionador por desobediencia a una OM.

Sabemos cual es la problemática de la aplicación de la OM, por ello es por lo que me pregunto cuál es el “leitmotiv” para perseguir sin descanso la venta ambulante.
Una de las razones de peso, no es como muchos piensan, el racismo o la xenofobia, tema que abordaremos más adelante, sino la presión de los comerciantes que pagan sus impuestos en el municipio y en ocasiones venden los mismos o similares productos. Se han observado movimientos asociativos de cierta importancia en municipios como Peñíscola y Oropesa de Mar (Castellón) donde incluso en el primero, llegaron a tomar las calles de la ciudad en protesta pacífica por la presencia de los “manteros”.
En una coyuntura económica como la que estamos viviendo, es ahora cuando más se acusa ese tipo de venta de estraperlo, que ni paga impuestos, ni se controla y que deviene en precios tan ínfimos, que los comerciantes que cumplen la Ley, se ven frustrados al ver que nunca podrán competir de tú a tú, con la manta que tienen a escasos metros de su comercio.
Tanto los unos como los otros, saben que el negocio de la manta arroja pingües beneficios, pues al no tributar, algo que cuesta 2 se vende por 6, ganando 4; si se compara con el comercio legal, algo que 4, se vende por 8 y se tributa por 2, la ecuación resulta fácil. (Se estima que un mantero oscila a ganar unos 1.000€ al día en temporada alta).

Estos comerciantes exasperados por la competencia desgarradora que sufren, se quejan al Concejal delegado, éste se lo manifiesta al Alcalde y es el Jefe del Cuerpo de Policía el que recibe la queja ciertamente aumentada, también recae sobre él la tarea última de erradicar la venta ilegal.
Es por ello que en muchos municipios la presión pasa de unos a otros y llega al último eslabón de la cadena municipal, la Policía Local, que recibe el mensaje con notable nerviosismo y ansia, lo que deviene en ocasiones en actuaciones con el exceso de celo que comentábamos antes.
Una de las soluciones que aquí se proponen sería reunir, a la propia policía, con las autoridades políticas y representantes de los comerciantes y dar a luz ideas no lesivas y de intervención mínima para erradicar la venta. La experiencia en algunos municipios nos dice que ocupar el espacio de los manteros con otros servicios legales, les deja inermes y sin posibilidad de maniobra; por ejemplo: Teatro itinerante, venta de productos legales (por los propios comerciantes de la zona) o edificaciones móviles instaladas allí donde se suele producir la venta (prevención medioambiental o estacional).

Es bien sabido que los vendedores ilegales poseen una cierta organización, conocen los horarios de los comercios, son sabedores de las zonas de patrulla de la policía y sus turnos, así como la forma de desplegarse y replegarse. Conocen las leyes y sus derechos. Si ellos tienen una organización, ¿por qué las fuerzas del municipio no la tienen también? Atrás deben quedar las medidas de urgencia que a menudo se toman, con el devenir de los acontecimientos, muchas de ellas erróneas. Es la hora de planificar un problema, que en su génesis no era competencia de los municipios, pero que tras las reformas legislativas recientes, les ha sido endosado.
La venta ambulante ilegal es un fenómeno que arroja suculentas ganancias y cuenta con el general beneplácito de la población, digamos que ha venido para quedarse y que en los períodos estivales se hace más asfixiante, fácil resulta realizar un plan estratégico para combatirlo, pues no es un fenómeno inopinado.

2. Tristemente la ciudadanía, para la cual trabajamos, no está en términos generales del lado de la policía en este menester. Se hace necesario meditar en las actuaciones de pública concurrencia, pues ya sabemos de antemano que no vamos a recibir el apoyo del pueblo en nuestra labor. Aún más, se reciben insultos, amotinamientos espontáneos y colaboraciones con los vendedores por parte del ciudadano. Así, es complicado o imposible trabajar.

¿Por qué el pueblo respalda a los vendedores ilegales?
Realmente encontrar la claves por las que nace este apoyo es harto complicado. En ocasiones, la policía es tachada de racista únicamente por despejar las calles de venta ilegal. Sin hacer ninguna actuación más, sin incautar, ni denunciar, sólo con presencia policial. Ello sólo es explicable por una desinformación general de lo que realmente significa racismo (defensa de un grupo étnico sobre otro que se cree que es inferior). En realidad el pueblo piensa que la policía es xenófoba, (odio al extranjero) por hostigar a los vendedores y no dejarles ganarse el pan, como también reprochan. Nada más lejos de la realidad.
La Policía en España en ningún caso es racista ni xenófoba, simplemente las fuerzas del orden cumplen con su cometido sin mirar la raza, etnia o ciudadanía. Si la venta ilegal la realizaran ciudadanos del Este, Magrebíes o Españoles, actuarían exactamente igual.
Además, el ordenamiento jurídico español con los procesos sancionadores y penales, están entre otros principios, bajo el manto de la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico. Valor recogido en nuestra Carta Magna que, dicho sea de paso, es jurada al tomar el cargo por los funcionarios policiales.
Lamentablemente, si el que vendiese fuera de nacionalidad, por poner un ejemplo, búlgara o paquistaní, la gente no nos reprocharía la venta. Es más, secundaría la actuación policial. Y ello es porque se produce una asociación automática: persona blanca trata con una de color, igual a racismo.

Con todo y con eso, el sentir general de la policía es que el ciudadano no muestra su comprensión con este negocio ilícito y las intervenciones muchas veces, acaban con denuncias administrativas a los propios ciudadanos, por la provocación de reacciones en el público que alteren o puedan alterar la seguridad ciudadana (art.23 apt. h de la Ley de protección de la seguridad ciudadana 1/92). Por lo que al ir a solucionar un problema se causa otro y el ciudadano queda doblemente indignado y la imagen de la policía queda bajo mi juicio dañada. No obstante, estos ilícitos administrativos no pueden dejarse sin resolver y merecen el castigo que la Ley impone.

El ciudadano asocia el “top manta” con la supervivencia, lo cual es un error palmario, ya que no se trata de sobrevivir sino que se trata de un negocio. De ello dan cuenta algunos factores que llaman la atención, tales como: la organización de los vendedores a la hora de disponerse en lugares estratégicos, las técnicas de evasión que utilizan y sobre todo, que año a año, siguen siendo en gran parte, las mismas personas las que ejercen la venta, o lo que es lo mismo, han adoptado estas conductas ilícitas como un medio de vida.
Estas personas, procedentes gran parte de ellas de Sierra Leona y Senegal, no buscan otro tipo de trabajo; no trabajan en la construcción, como lo suele hacer la comunidad de ciudadanos del Este y Sudamérica; tampoco en el campo o el mar, como acostumbran los ciudadanos procedentes del Magreb. Estos ciudadanos, insisto, tienen como su trabajo la venta de productos falsificados.

De un tiempo a esta parte, los venderos no son ajenos al apoyo que tienen de la ciudadanía, y ante la intervención policial se crecen. Por ello, aunque son hechos aislados, se han producido algunas agresiones a los Agentes de la Autoridad, viéndose respaldados por la ciudadanía.
Los hechos totalmente reprobables pasan por fuerza física, resistencia grave, lesiones, lanzamiento de objetos… todo parece indicar que estas conductas, lejos de disminuir tienden a perdurar en el tiempo, e incluso pueden recrudecerse, sobre todo mientras se vean jaleados por los ciudadanos. En la ciudad de Peñíscola se registraron cinco agresiones a Agentes de la Autoridad durante este verano (2011), todas ellas acabando con el autor detenido. Siendo ya por todos conocido, que no cabe la detención por venta de productos falsificados, pero sí por agresión a Agente de la Autoridad.
Una de las tristes estrategias que utilizan cuando la policía se acerca a ellos es chillar, saltar y bracear de manera compulsiva; de ese modo logran captar la atención de algunos paseantes que creen que la policía está agrediendo al vendedor. Rápidamente y en cuestión de segundos el propio morbo de la situación hace que la gente se agolpe ante el lugar, cámara o móvil en mano. Lo que ocasiona en innumerables ocasiones una huída indecorosa de la autoridad. Se debe reflexionar sobre este hecho en concreto.

Con todo lo expresado es necesario buscar otro punto de acción ante la venta ilegal que no sea la vía pública, hecho que es prácticamente imposible, pues sería actuar antes de que se cometa la venta, siendo la actuación de dudosa legalidad. Por lo que la Policía se ve en una difícil encrucijada al actuar en plena calle.
Nada parece indicar que los ciudadanos comprendan la gravedad de los hechos a corto plazo, porque ellos son los grandes beneficiados de la venta, obteniendo productos falsificados a precios bajísimos. Aunque sin garantía alguna y de muy mala calidad. Cosa incompresible en una sociedad tan exigente como la nuestra. Además, creen que con la compra realizan una buena acción con el vendedor, que le presuponen pobre y sin recursos.
Sin embargo desconocen el gran entramado que hay detrás de la manta, con redes de distribución de negocio fraudulento y explotación de personas por medio de la venta (hecho que sí compete a GC y CNP).
Una de las soluciones que se proponen sería hacer efectivas aquellas OM que castigan al comprador, disuadiendo así el hecho de efectuar la transacción, pero ello no disminuiría el deseo de comprar, que efectivamente tienen aquellos que frecuentan el mercado ilegal. Es posible que la transacción se realizara en otro lugar o en un emplazamiento privado.
Como no, la información al ciudadano con carteles que anuncien la punición de la conducta, y campañas informativas que coincidan con el período estival no deben ser nada desdeñables.

3. En este último punto trataremos la desproporción de acabar con un detenido o varios, por una intervención por OM. Eventualidad que es difícil de ver si tratamos otras OM, pero que en el caso del “top manta”, tristemente se ha convertido en la tónica habitual.
Es evidente que existe una falta de proporcionalidad con el hecho de privar de la libertad a una persona, en un acto que comienza con un trámite administrativo. Máxime cuando el legislador ya nos está diciendo que las conductas de venta ilegal no son delitos. Sin embargo, la violencia con la que se emplean los vendedores, por los motivos que hemos comentado antes, hacen que la detención sea insuperable.
Otra vez, un problema se ha convertido en otro problema. Máxime cuando la detención de una persona, en plantillas de escaso personal, supone una merma de servicios a la ciudadanía, pues la puesta en marcha de atestado policial y la custodia del detenido, se suele dilatar en el tiempo; siempre que la situación no se vuelva a complicar en dependencias policiales.
Por eso, debemos hacer un juicio de valor en nuestras intervenciones y asegurar el éxito de las mismas.

Por último, la tercera pregunta, ¿a quién se lo cuento?
Las actuaciones policiales en las que intervengan personas, se realizen identificaciones o incluso se incaute material deben quedar reflejadas en alguna parte.
Como ya hemos visto, al Juzgado de Instrucción ya no le compete saber si hemos incautado material ilegal, pues si no hay denuncia previa del agraviado nuestra actuación como Policía Judicial está inmotivada.
Actuamos como ha quedado claro por OM. Las infracciones de venta ambulante en las diferentes OM suelen llevar aparejada la incautación del material. ¿A quién se lo cuento, a quién se lo doy?
Normalmente habrá que dar parte a la Jefatura de Policía Local de nuestras actuaciones, pero sólo a efectos estadísticos y para más despropósito, las estadísticas a diferencia con otros cuerpos, no tienen transcendencia alguna dentro del cuerpo de Policía Local. Sólo a nivel informativo, la Policía Local no funciona por estadística. Por lo que es lo mismo incautar 1000 bolsos fraudulentos que 100. El resultado es prácticamente el mismo, el único dato objetivo es el perjuicio mayor o menor que se le cause al entramado ilegal.
Por ello, todavía se vacía más nuestra actuación y ello es frustrante.
Por ejemplo, realizar un operativo de paisano, con 10 agentes, supone un gasto presupuestario para la Jefatura de Policía Local; suponiendo que se incautan 30 mantas y se denuncia por OM a 10 vendedores, qué hace pensar que mañana no estén allí otra vez. A ellos no les cuesta dinero estar vendiendo y el material es tremendamente barato en su precio de coste. Además, hay que recordar, que su oficio es vender material ilegal.
Por lo tanto, por más que se incaute material, no implica nada para la Policía Local. Las denuncias también están vacías de contenido por su más que probable situación de insolvencia.
Por lo que es cuestionable el hecho de incautar por incautar.

Para terminar y a modo de conclusión he de manifestar que este problema que el poder Legislativo ha arrojado a los municipios sin aparejar ningún medio económico para afrontar su lucha, debe atacarse bajo los criterios de prevención e intervención mínima. Ya que de ese modo, se asegurarán los mejores resultados con la aplicación de los menores medios.

También debo argumentar que alguien creerá entrever algún atisbo de racismo o xenofobia en el presente texto. Lamentablemente vivimos en una sociedad de desinformación general, en el que todo lo que sea tratar temas con personas que son de color, sea lo que sea que se esté tratando, hace que se saque la palabra racismo y xenofobia. En muchas ocasiones, como por ejemplo evitar la venta ilegal, absolutamente nada tiene que ver con estos dos términos.
España es un gran país que ha recibido desde el año 2000, 6 millones de inmigrantes (INE), es evidente que la ciudadanía debe acostumbrarse a ello y debe entender que hoy en día, muchas intervenciones policiales son con ciudadanos que no son españoles, y que ello, no implica racismo ni xenofobia, implica conflictos que la policía debe resolver, sin hacer distinciones raciales de ningún tipo. Es más, temas como los aquí tratados deben hacer ver a la sociedad, que la Policía protege los intereses generales y se preocupa por el ciudadano, ofreciéndole un trato igualitario ante la Ley.